黄某某诈骗罪一案

【案情简介】

2015年，被告人黄某某（女）与另一合伙人黄某某（男）商议，一起在湖南省郴州资兴市开设家电经营店，双方达成合意。2015年5月，黄某某（女）在资兴开设第一家美的家电专卖店，资金一部分是自有，一部分二人合伙。2015年10月，黄某某（女）在资兴新区又开设了一家家电专卖店（二店），该店经营至2016年3月后转让。2016年4月，黄某某（女）到资兴鲤鱼江接手了第三家家用电器店（三店）。黄某某（男）一般不参与家电店铺的日常管理，但有时也参与一起对外借款。在三个家电专卖店经营期间，黄某某（女）以资金周转为由，先后对外以3分至一角的月息向26个自然人借高利贷本息合计约五百多万元。2017年1月，黄某某（女）家电店铺资金链断裂，无法归还借款本息，于是突然携款离开家电店铺失去联系。失联过程中，黄某某（女）得知被列入网上追逃对象，于是于2017年4月28日，主动到资兴市公安局投案自首，并主动上交剩余8万多元资金。公诉机关指控，黄某某（女）虚构事实（虚构家电多进货有政策优惠），隐瞒真相（隐瞒家电专卖店亏损的事实，隐瞒借新还旧的事实），骗取他人财物503万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，黄某某（女）所涉嫌的罪名刑期在10年以上有期徒刑。

【代理意见】

鉴于被告人系投案自首，且自认有罪，综合全案事实和证据，辩护人做有罪罪轻辩护。

一、公诉机关指控“非法占有”的证据不足。

（一）、“骗”的证据不足，本案很多地方更像一个负债累累又经营不善而倒闭的民事案件。

1、黄某某（女）有实体店铺，并且还正常经营了几年时间，有大量的经营账本可证实，案发后还有100多万的家电存货。结合本案案发，黄某某（女）是因为暂时还不起高利贷款项而出走的，那么这种情况应与其他没有实体和即使有实体店铺但实际并未经营的诈骗案件进行区分。

2、黄某某（女）借钱动机或者说目的和用途首先是为了店铺发展，这并不符合为了骗而去骗的诈骗罪典型特征。黄某某（女）是先有实体店，先有自有投资和丈夫投资和合伙人黄某某（男）投资后，为了经营发展扩大店铺上规模才去对外借钱的，在开店经营之前，黄某某（女）是当地家电企业的一名销售员工，其本人及家庭没有对外借过任何款项，也就是说，对外借款是开始于黄某某（女）的家电店铺经营，是伴随着店铺经营和发展扩大，而不断对外借钱的，这与诈骗是有区别的。所以，请求合议庭甄别这个案件里面的合理经营、现实经营层面的东西。

3、纵观本案，黄某某（女）没有伪造任何东西。大多数诈骗案件，都会有伪造一些事情，欺瞒一些事情，而本案则完全基本是用于正常经营，是为偿还经营规模扩大期间所借的高利贷，又去不停借款还款，黄某某（女）主观上存在本以为通过扩大再生产、扩大规模，摊薄成本这样的想法，但却陷入恶性循环不能自拔。

4、从是否挥霍款项来看，本案证据表明，黄某某（女）没有挥霍任何款项，所借款项全部用于店铺经营或者归还高利贷本息。大多数诈骗案件，嫌疑人都会有挥霍所骗款项的现象，对比本案，黄某某（女）没有挥霍任何款项，所借款项全部用于店铺滚动和归还高利贷欠的债务，哪怕就是在临走之前所带走的款项，也是在开销出走基本合理的差旅费后，将剩余款项悉数交给公安。这就很好的说明了，黄某某（女）做的这一切，即没有让自己获利，反而深陷困境，贴尽自己和家人在开店时的老本，这不符合诈骗罪的特征表现，诈骗罪犯罪嫌疑人从来就不会把自己搞成这么一个惨样子。何苦呢？从这个方面来说黄某某（女）不符合诈骗特征。

5、黄某某（女）即使已获知店铺亏损，然后再去借款也不宜认为是骗。这种情况还是要结合黄某某（女）的主观动机和客观表现来看，再则，从得知亏损后还去借钱的行为来看，就算黄某某（女）开店的过程中知道了自己的店铺是亏损的，而还对外去借钱，这也不是骗，因为其陈述亏损是小额的，且其自认为店铺规模搞大后，家电行情好转后是可以弥补的。

另外，反过来看，那么多上市公司，就算是美国的有名的高科技电动汽车“特斯拉”，经营期间也传出是亏损的，但一样还在对外融资，而且是上市融资，还是绩优股，因为投资人看重的是前景。融资人同样预判的也是前景好，这跟黄某某（女）在获知亏损后再去借款的想法是一样的，黄某某（女）去借款时预判的是家电销售店铺扩大后的发展前景。当然，最后这种预判和实际的结果产生了巨大的差异，但是我们不能倒过来以现在黄某某（女）的家电经营状况债台高筑，来反推前面一定是诈骗，否则，就会得出，经营失败就是诈骗的错误结论。现在来看，虽然是马后炮，如果开始就不去经营什么家电，不去借高利贷，黄某某（女）本可以过得更好，当然，黄某某（女）现在已经回不去了。

6、黄某某（女）在借款后的积极归还借款行为印证其没有骗的故意。其自始至终的都是想还钱，到现在都是。从借款后的实际还款行为来看，粗算共归还债权人近300万元，黄某某（女）对大多数出借人，都有持续归还数额不等的借款本息的行为，且多笔借款所还借款已达到其本金和接近本金数额，完全可以认定黄某某（女）在这些借款过程中没有非法占有为目的，本案某些方面只是因为经营不善无法归还的民事案件而已。

（二）、虚构事实不能成立。

公诉机关指控的“多进货，吃政策饭”，并非虚构事实。辩护人所举的证据就很好的印证了这一点，另外被告人黄某某（女）的多次供述，还有至今有100多万的家电存货这些物证均可以证实“吃政策饭、多进货”。这也完全符合事实和逻辑。

（三）、请求对明显不符合诈骗要件的借款笔数排除在外，可通过民事途径解决。

如前所述，既然黄某某（女）是后面才获知店铺有亏损的，按公诉机关的指控逻辑，明知店铺还有亏损还去借高利贷就是诈骗，那么为什么还要把所谓的明知亏损以前的借款金额全部进行起诉呢？因为这已经不符合公诉机关的逻辑。

例如对债权人李某某的借款，实际上根本就没有交付借款，而是李某某将黄某某（女）未交的租金，以现金的形式借给黄某某（女），然后又马上收回来了，实际欠的是租金。

另外，关于欧某某等等借款，实际就是民间借贷，当事人选择的也是民间借贷途径，而且该笔借款实际是合伙人黄某某（男）共同对外所借。

关于此笔借款，实际上其他很多笔借款都是属于类似这种，原因其实是因为高利贷，如果不是高利贷，恐怕黄某某（女）早就归还了这些人全部本金，因为高利贷利滚利，黄某某（女）根本就无法再支撑下去，但我们不能因为，黄某某（女）借了高利贷，上了高利贷这条船，因为利滚利无法归还就将其视为诈骗。请求合议庭考虑这一点。

仔细推敲，就算黄某某（女）的家电店铺赚钱，这种动不动5分1角的利息，没有多少经营者能受得了，就是卖毒品开赌场等违法生意都没有这么高的利润，所以，无论黄某某（女）店铺赚钱与否，客观上也是无法归还这大额的高利贷本息的。

如果计算本金，就算亏一些钱，黄某某（女）将自己家人及合伙人黄某某（男）投入的资金，用于归还借款，足够了。

所以，黄某某（女）还不了款，其实就是因为借了高利贷。大家都清楚。

既然黄某某（女）是一个高利贷的受害人，请求合议庭将此与诈骗进行区分。现在的高利贷真的是不能碰，碰一个倒一个，不仅郴州，整个湖南省都是这样的状况。

就按公诉机关的算法，明知亏损还去借款动机不对，那么也应该将明知亏损之前和之后的借款予以区分。

（四）、指控隐瞒真相非常牵强。

这不是上市公司，是个体工商户，不是必须向借款人披露的事情，不需要主动披露。亏损的事情，是暂时的，黄某某（女）自己相信后续可能弥补，知道自己还有还款能力。且大部分受害人的证据，并没有说黄某某（女）是向他们明确说了借款用途，一般的民间借款，都是认为开店做生意而借款。

隐瞒了借款是去还利息的事项，也就是说对借款用途进行了隐瞒，这也很牵强，应该是这样说，黄某某（女）的所借款项部分用于了还借款本息，部分用于了进货，前面已经讲了，多进货吃政策饭是真有其事。

（五）、本案的受害人并没有因黄某某（女）的行为产生错误认识，大家都知道黄某某（女）在开家电经营，彼此心知肚明。这些人肯定也知道高利贷的高回报不现实，有对赌的行为，赌黄某某（女）经营顺利，大赚特赚，他们回报也大。如黄某某（女）所说，这些受害人大部分都回收了本金，他们的所谓的被骗，本质上是高利息的回报被骗，没有拿到而已。

（六）、关于偿还能力，辩护人认为，黄某某（女）自始至终具有偿还本金的能力，最终是被利息拖垮。如果允许黄某某（女）最后跟债权人交底摊牌，通过用家电存货抵债的方式可以把大部分借款本金还上，但因为黄某某（女）错误地选择出走躲避，结果导致家电卖场大乱。公安也在场，场面很混乱，很多强行把家电拖走，而没有计数的，最后乱了以后，剩下的这些家电到现在，肯定贬值折旧了。

二、本案高息诱惑符合非法吸收公众存款罪的特征，综合全案，定非法吸收公众存款是最适合的罪名。

公诉机关指控是高息诱惑，且借款用于还高利贷，辩护人认为这种情况对社会是有危害性，但主要是危害金融秩序，这明显就符合非法吸收公众存款的特征。而按照非吸的标准，是不能把利息计算到受害的本金里面的，而这些人，其实也是不特定的。

综合来说，本案最符合非法吸收公众存款罪，而且就是最后黄某某（女）走的时候借了没还的那个二三十万，也是在丧失理智情况下而为。

另外，如果要把整个金额定下了，首先要核实清楚每一个人真实笔数，然后，以黄某某（女）向不特定多数人借款，或者金额巨大，定非法吸收公众存款罪，这比较符合黄某某（女）整个案件的情况。

至于集资诈骗，辩护人认为不像，主要的是在犯罪心态上，纵观全案，黄某某（女）只是做了一件对自己毫无好处的事情，犯罪的主观方面不能归于诈骗的心态。

三、关于量刑的辩护：

1、自首，坦白，如实供述，态度诚恳，认罪受罚。悔罪。

2、初次犯罪，没有前科。

3、情节轻微。

4、惩罚教育相结合，罪刑相适应。让黄某某（女）受到惩罚的同时，早点出去想方设法正当途径去归还那些受害人的借款。

【判决结果】

资兴法院判决基本支持了辩护人观点：判决黄某某（女）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年，罚金15万元。追缴犯罪所得437.95万元。

【裁判文书】

本院认为：被告人黄某某（女）违反金融管理法律法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于公诉机关指控被告人黄某某（女）犯诈骗罪，经查，被告人黄某某（女）借款的主要目的是通过非法吸收公众存款来营利，所筹集的资金也主要是用于生产经营，还款付息，后是因为经营不善，迫于还款压力而出逃，公诉机关无充分的证据证明被告人黄某某（女）主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实，骗取他人财物的行为，故公诉机关指控的罪名不当，本院予以变更，被告人黄杏娥在案发后主动向公安机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，被告人黄杏娥退缴了部分账款，可酌情从轻处罚，辩护人提出本案定性为非法吸收公众存款罪，被告人黄杏娥系初犯，有投案自首情节，建议从轻处罚的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：

一、被告人黄某某（女）犯非法吸收公众存款罪，判决有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；

二、继续追缴被告黄某某（女）犯罪所得赃款人民币四百三十七万九千五百元，分别返还给各受害人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。

【案例评析】

本案具有一定的代表性，现实中，经营者在自有资金不足，且无法通过或很难通过银行等金融机构获取投资贷款支持的情况下，往往会寻求民间高利贷来发展和扩大经营，但由于商业经营的固有风险，且主要是民间高利贷的高利息负担，借款人往往在经营发展的后期会出现资金链断裂，于是最后借款人逃避，留下经营场所一片混乱的情况。本案就符合这种情况。这种行为对社会肯定有危害性，但打击力度不宜过大，特别是对那种无明显获利、确属实体经营所致的情况。

本案辩护人从被告人无非法占有故意的主观心态着力，从各个层面综合分析说明被告人在作案时的动机，客观评价被告人的行为，最后选择从罪名辩护的角度出发，成功获得了主审法官的认可，最后基本采信辩护人的观点，而没有按照公诉机关的罪名进行判决。该案对同类型犯罪案有一定的借鉴意义。

【结语和建议】

法官采信了辩护人关于罪名的辩护，主要是基于全案来看，被告人黄某某（女）一直在开店经营，并且没有从对外的高利贷借款中获利，亦没有证据证明其挥霍了对外所借借款，其对外借款除了用于店铺经营和扩大，其他就用于归还高利贷本息，没有其他挪用，其非法占有的意图无法成立。因此，采信辩护人关于罪名的辩护。另外，鉴于被告人对外所借款项，债权人所持有的借条普遍有利转本的情况，且其他相关证据未能在侦查阶段全面收集，司法鉴定也无法解决对外借款的具体真实金额，法官最后只能采信了司法鉴定基于债权人借条上记载的金额来认定非法吸收公众存款的数额，这无疑是个遗憾。

该案目前尚处于上诉期及检察院抗诉期，被告人对法院的所定的罪名和刑期比较满意。